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                内容摘要:民事责任类型以行为人是否有过错,可分为有过错责任、过错推定责任、无过错责任和公平责任。而无过错责任】是基于法律规定,对于校园学生伤害案件,并不ぷ属于无过错责任范畴,故不在本文讨论之列。本文试图从过错责任、过错推定责任的构成要件的四个方面即不法行为、过错、损害和因果关系来剖析它们的责任构成,并对公平责任的适用提出排除体育竞赛々适用公平责任的观点,旨在实现各权〗利、义务主体利益的衡平、法律的@ 公正。
                  关键词:过错  公平 不法未成年人在学校(本文所指的学校,如非特别说明,泛指幼儿园、小学、中学或其他教育机构)期间人身损害的民事责任可分为过错责任、过错推定责任和公平责任。下面分述之。
                  一、过错♀责任过错责任具有四个构成要件:不法行为;过错;损害;因果关系。
                  (一)、不法行为不法行@ 为是指违反法定义务,或违反社会公德致人损害的行为。
                  1、关于不法行为的形式。不法行为有两种形式,作为的不法行为和不作为的不法行为。作为的不法行为表现为行为人以其实际行为对受害人损风凌烟墨害;不作为的不法行为是指行□为人有作为的义务而不积极履行或↑懈怠履行义务,以致于未成年人遭受了人身损害。
                  2、关于不法行为的来源。从︻不法行为的来源来看,可表现为有民事行为能力人对未成年人的损害、限制民事行为能力人对未成年人的损害和无民事行◆为能力人对未成年人的损害三种。
                  (1)、有□民事行为能力人对未成年人的不法行为。有民事行为能力人对未成年人的不法行为的民事责任承∮担问题,可分为以∞下几种情况:
                  如果︻损害行为系校园以外的第三人,则由实施该行为的行为人承担民事责任,学校未尽到管理〖职责的,承担相应的补充责任;损害行为若系学校教职工履行职务行为,则应由行为人所在的学校承担民事责任;损害行为如不№属于学校教职工履行职务,则应由行为人承担民事责任,学校有过错的〇,承担相应责任。
                  (2)、无民事行为能力或限制◢民事行为能力人对未成人的不法行为,其责任由谁承担?《侵权责■任法▓》第三十二条规定"有财产的无民事行◆为能力人、限制民事行为能力人造→成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿"。因此,我们认为,无民事行为▲能力人或限制民事行为能力人造成他人▂损害的,其民事责任的承担主体应是行为人,只有行为人赔偿不足或无力赔偿时,才由监护人承担赔偿责任。监护人的责任是补充责任而非连带责任。但实践中,无※民事行为能力人或限制民事行为能力人无力赔偿比较多见,其赔偿责任最终由其监护人承』担。基于《侵权ㄨ责任法》的规定,从程序▲法的角度,受害人起诉时,应将行为人和其监护人列为共同被告;在未成年人被判定应付赔偿责任时,判决主文应注明在未成年人无财产或财产不足以支付赔偿金的情况下,监护人应承担赔偿的补充责任。司法实践中存在:起诉时未『将行为人的监护人列为共同被告;判决主文未说明未成年人的财产状况而直接判定其法定代理人承担▓全部或连带责任。
                  这里有一个问题:无民事或限制民事行为能力人的不法行为如何认定?我们认为,只要无民▅事行为能力人或限制民事行为能力人实施了违反法定义务或社会公德的行为,其行为就构成▽不法行为,就应当★承担民事责任,而不去苛求其是否达到法律规定▓的年龄,主观上是否有故意或过失。否则,如果把达到一↘定年龄、主观上过错作为不法行为构成要素,那么,未成年人或精神病人在发病期间杀害他人的行为就可能排除在不法行为之外,如此,该行为只能是合法行为或既不合法也不违法的行为(如不道德行∮为)。而合法行为可排除承担侵权赔偿责任,如此以来,只能归责于该行为是既不合法也不违法行〓为了。以行为人的行为既不合法也不违法,其监护人却有过错,从而承担赔偿责任,这在法理上难以自圆其说。
                  (二)、过错《侵权责※任法▓》第六条规定"行为人因过错侵害他人民事权益,应当◥承担侵权责任。根据法律∮规定,推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承◣担侵权责任"。根据法律规定是否可推定行为人有过错,可将过错划分为推定过错和非推定过错。
                  1、非推定过错。非推定过错是指除了《侵权责任法》规定的几◥种适用推定过错以外的过错。与推定过错在程序上的一个明显区别是,推定过错是受害人无须举证证↑明相关责任人有过错,法官根据不法行为直接推定相关责任主体有过错,除非相关责任主体能提出反证证明自己没有过错;而非推定过错的受害人须举证证明相关责任人有过错。
                  2、推定过错。
                  就校园事故而∩言,推定过错的规定体▓现在第三十八条"无民事╳行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害∞的,幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任,但能够证明尽到教育、管理职责的,不承担责任"。因此,推定过错是指无民事行为能力人在校受到伤害,推定学校有过错。
                  对于监护人责任是☆否适用推定过错?《侵权责任法》第三十二条规定"无民事行为能力人、限制民事秋离黑色期待行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任"。因此,推定过错适用监护人责任。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由于他们可能没有财产,由其监护人承担侵权责任。在此情↙况下,不法侵害的行为和承担责任的主体相分离,其监护人承担的是替代责任。这种替代责任很明显是建立在被监护人的不法行为之上,只要被监护人实施了不法行为,其监护人就▽应承担责任。在既无受害人过错也无第三人过错的情况下,监护⌒人的责任可能是全责。只有在监护人证明尽到监护责任的情况下,才可以减轻监护人的责任。如此,方能实现救济受害人权利和促使监护人积极履行监护义务。
                  这里有一个问题:无民事行为能力人或限制民主事行为能力人作为不法行为人有没有过错?一种观点认√为"就行为人而ω 言,因为其无民事行∑为能力或其民事行为能力受到限制,不能㊣ 或不能完全判断行为的后果,因而无法或者不能判断其主观状态是否有过失"[1]。此即主观过错标准。还有一种观点认为"过错是指任何与善良公民行为相偏离的行为"[2],此△即客观过错标准。我们同意后一种观点。我们认为无民事行为能力★人或限制民事行为能力人○的不法行为侵害了未成年人的法益,作为不法行为人,其客观上有过错。我们假定人是理性的,在行使自己的权利时不希望他人损害我们的权利,同样,我们在实现自身利益最大化时,也不得损∞害他人的权利。否则,无●序的利益角逐只能导致义务的违反和权利的丧失。基于上面公共秩序的考虑,要求一个人的行为是〓理性的,不违反社会公德,像注意自己的事务一样注意他人事务。虽然未成年人由于其年龄限制,主观上不能或不完全尽到善良管理人的注意义务∏,但这并不意味着其行为々的不法性和过错的客观性丧失。
                  由于客观过错☉标准要求行为人尽善良管理义务,像注意自己事务一样注意他人事务,因此,客观过错标准适用于在职务或技术上有特殊要求的人,如果行为人未尽到相关注意义务,就是有过错。一言以蔽之,对于善良管理人的注意义务应当是ΨΨ以一般人能够认知和预见以及行▆为人基于职业或☆技术上的特别要求的认知和预见为判断基础。因此,我们认为,在民法上,客观∴过错外延涵括主观过错,主观上有过错的,其客观上也一定有过错;但是客观上有过错的,主观上未必有过错,如无民事行为能力人△或限制民事行为能力人致人损害。
                  (三)、损害损害是指财产上或非财产上的不利益。《侵权责任法》的目的是对受害人在财ㄨ产或非财产利益受到损害时予以救济,而不是排除不法行为。因此,损害的存在是主也更加庆幸在这里能有望围歼了这群祸害张法律救济的客观前提。但这种损害可以表现为有形的财产损害,也可表现为无形的非财产损≡害,如精神损害。精神损害尽管是无形的,但这并不否定它的「客观存在。
                  (四)、因果关系《侵权责任法》下的因果关系是指不法行为与损害之间存在法帝王将相不知几许律上的原因与结果的客观联系。如何判断不法行为与损※害事实之间具有法律上的因果关系?我们认为,人在法律上应是一个理性的个体,其对待他人事务应当像对待自己一样,尽善【良管理的义务,如果其未尽到一个善良管理人应当注意的义务√,而造成他人损害,那么其行为与损害就☆具有法律上的因果关系。
                  二、过错推定责任就校园事故而言,过错推定责任的规定,在《侵权责任法》第三十八条关于无民事行为能力人受到伤害,推定学校有过错;和第三十二条无民◢事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害,推定监ζ护人有过错。但在责任承担上↑,二者有明显不同。学校能够证明尽到教育、管理职责的,不承担责任;而监护人证明尽到监护责任的,只可以减轻责任,而非免除责任。这样规定的道理在于,学校、幼儿园或ζ其他教育机构作为公益机构,不是未成年人的监护人,只对未尽到职责范围内的教ω 育、管理、保护义务而承担责任,除此之外,学校不承担责任。而监护人的责任是替代被监护人承担责任,被监护人的致害行为如免除了监护人的责任,无异于受害人被未成年人的不法行为侵害♂而又得不到法律救济,这显然对受害人极不公平。有学者认为,监护人尽到监护职责的』时候,可以减ζ 轻他的民事责任,"是公平责任的适用"[3]。我们认为,监护人承担的责任即使减○轻,其承担的仍然是过错责任,即被监护人的不法行为而产生的过错责任。
                  以上四个构成要件是过错责任的必备要件,缺一不可。过错推定责任的构成胡了同过错责任,也具有⊙以上四个构成要件,不再重述。
                  三、公平责任公平责任是否』是《侵权责任法》的归责原则,理论上有截然相︾反的两种观点,即肯定说和否定说[4]。我们持否定说。从《侵权责任法》和《民法通则》中规定的公平责任的位置来看,公平责任不是侵权的归责原则,而只是分担损失的规则。《侵权责任法》第二十四」条规定"受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失"。《民法通则》第一百三十二条规定"当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担损失"。
                  (一)、未成年人在校期间受到人身损害,是否适用公平责】任?
                  1、公平责任适用于「学生伤害事故。公平责任是否可以适用于学校主体,有不▆同意见。有观点认为,"学校既然已经尽到了教育、管理和保护的义务,没有过错,还要承担公平责目任,显然加大了学校责任。当然,学校自㊣ 愿在经济上给予一定的补助、扶助,自无疑议,但不能承认学生伤害事故中的公平责任适用,因为公平责任本来就不是一△个归责原则,而仅仅是一个赔偿责任调整↓的问题"[5]。我们认为,这种观点有▆一定道理,但法律关于公平责任的规定旨在对受害人的权利进行我们一定程度的救济,实现公平,并没有对学校"格外关照",而排除适用公平责任。根据适用法律平等原则,就学生伤害事故而言,学校主体是不排〗除适用公平责任的。
                  有一个问题:在学生伤害事故中,公平责任和过错责任是否可同时适用?我们认为,既然一方有过№错,就应当适用过错责任归责,排除公平责任适用的余地。但过错责任和过错推定责任却可能在同一伤害案中并存适用。
                  (二)、体育竞赛中发生伤害事故的归责未成年人在体育竞赛中发∞生意外,如何认定责任,我们认为,只要行为人在体【育比赛中没有严重的犯规行为,就不应当对损害负责。这在民法上叫风险自负行为。"风险自负行为,又称自甘冒险,是指明知或应当知道自己所参与的行为具有一定的危险性而参与其中。自甘冒险属于'视为受害人同意'情形的如:参与对人身或财产具有危险性的运动比赛时,只要对方不是以故意伤害为目的,那么在比赛中¤受到其伤害的人不应要求损害赔偿"[6]。至于学校是否担责,应看学校是否尽到相关教育和管理职责,学校如没过失,也不应承担责任。典型判例如北京石景山区人民法院2002年受理的学生无为诉刘波及所在学校卐踢球伤害索赔被驳回案。但≡在司法实践中,对体育比赛中意外伤害案也有法院适用公平责任分担损失的判例,如2000年张某诉北京科技大学附这杜世情还有什么特别之处属小学、潘翔健康权纠纷一案[7]。
                  分析上述判例,不同法官在自由裁量权的范围内,对类似的同一案是手件,可能会作出两种截然不同的判决。甲法官可能依据公平责任,判由行为人的监护人、学校各分担1/3的损失;乙◥法官可能依据风险自负原理,判决驳回原告的诉讼请求。我们在思考:这两种判决在司法实践中并存的现象,是否合理呢?如果法律可以这样任意,其确定性和公正性在哪里呢Ψ ?
                  那么,对体育竞赛活动中意外受伤,是否可以适用公平责任⊙来分担损失呢?我们认为是不可以适用的。其道理在于,一个人参加体育比赛活动,其既要防范自身伤害风险,还要分担他人受伤害的风险,这无疑加重了参与者的责任,从而使参与者因顾虑承担责任而不敢充分发挥体育竞赛的精神,从而使竞▲赛的对抗性减弱,这有悖于设立竞赛的初△衷。这也是与《体育法》第十条、第二十五条规定的"国家提倡公民参加社ㄨ会体育活动,鼓励、支持开展业余体育训练"的立法相违背。同样,作为学校主体,学校虽然难解难分在尽到体育运动的正确教育、管理义务后,如还要对学生意外受伤而担责,学校就可能从规避风险的角度出发,而选择取】消或减少体育运动项目,或者不允许学生放学后滞留学校活动(例:2009年王某放学后在绑腿跑←比赛中意外受伤致残,诉周某及芜湖市北塘小学健康权权纠纷一案经二审判决北塘小学承担20%民事责任后,学校作出了晚放后班级老师即将所在班学生送出校门的决定。此决定显然限制了学生参加课外体育活动,可又确属无奈之举。)。另外,由行为人分担受害人风险,加重了行为人的责任,这对行为人是极不公平的,违背了《民法通则》第四条的公平原则↓。公平责任是法律规则,法律规则的运用不能违背法律原则。另外,由行为人分担受害人的损失,违背了《民法通则》第七条"民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益"的规定。如果人们不能就体育竞赛中"风险自负"约定俗成,那么,责任与公平的矛盾就难以调和。这样,体育竞赛中的一方或两方没有〗过错,还要分担1/2或1/3的损失,就不足为怪了。因此,我们认为不能适用公平责任来处理体育竞赛中发生的人身伤害。如此以来,受害人只能"自认倒霉"(其损失可以通过参加社会保险来救助)。这样看似不公平,实质上是最公但却始终不能了然明悟平的。
                  《埃塞俄比亚¤民法典》第2068条有∮类似的规定:"在进行体育活动的过程中,对参加同一活动的人或在场观众造成伤害⌒ 的人,如果不存在任何欺骗行为或者对运动规则的重大违反,不承担任何责任"。我们认为,我国的民事立法应当借鉴吸纳国外立法中的合理部分,以成文法的形式明确,以规避司法实践中的任意。
                  1、注释:杨立新《侵权责任法》法律≡出版社2010年版,第224页。
                  2、注释:安德烈。蒂《过错在现代侵权行为法的地位》,载《法学译丛》1991年第4期。
                  3、注释:杨立新《侵权责任法》法律◢出版社2010年版,第224页。
                  4、注释:肯定说见王利明《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社1991年版,第30页;否定说雨夜流星雨未见见杨立新《侵权责任法》,法律出版社2010年版,第57页)。
                  5、注释:杨立新《侵权责任法》,法律出版社2010年版,第290页。
                  6、注释:高富ξ平主编《民法学》,法律出版社2009年第2版,第805页。
                  7、注释:《学生伤害案件办案一本全》,中国法制出版社2005年版,第2-67页。

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